Desde hace años las leyes de procedimiento tributario, tanto la ley nacional N° 11.683 cuanto los Códigos Fiscales provinciales y el de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, facultan a los organismos fiscales a publicar la nómina de contribuyentes y/o responsables que registren deudas por impuestos. Ello implica que un dato que circula en el interior del organismo fiscal, que es el encargado de recaudar impuestos, pasa a tener difusión pública indiscriminada.

 

 

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Recordamos que el instituto del secreto fiscal, siempre ha sido reconocido como el medio de garantizar a los particulares que sus declaraciones sólo revestirán una finalidad fiscal, quedando al margen de toda divulgación. Conforme a ello, las leyes tributarias de todo el país, han reglamentado a los artículos 18° y 19° de la Constitución Nacional, que tutelan el derecho a la intimidad de los individuos, mediante prescripciones que establecen el carácter secreto de los datos de los contribuyentes o responsables que están en poder de los organismos fiscales.

La publicación de la nómina de deudores tributarios por parte de los Fiscos contradice el secreto fiscal y vulnera el derecho que tutela la intimidad de los particulares.

El derecho a la intimidad es un valladar que protege la autonomía del individuo frente a los demás, y de las posibles injerencias indebidas de los poderes públicos, sus órganos y sus agentes.

La intimidad es una necesidad humana y un derecho natural del hombre, por lo tanto,  es anterior a su regulación positiva. La privacidad es un derecho inherente de la persona con independencia del sistema jurídico positivo bajo el cual está tutelado por el derecho. Su condición de derecho natural le viene por tratarse de un señorío que se tiene como propio en relación con la naturaleza humana. Es el dominio que la persona tiene sobre sí misma, su vida, sus actos, su intimidad, su honor. Es la potestad de tener la iniciativa y el gobierno de sus actos.

La consagración constitucional del derecho a la intimidad implica que el individuo está dotado de un poder jurídico sobre la información relacionada a su persona y a su ámbito familiar, pudiendo imponer a particulares o poderes públicos su voluntad de no proporcionar dicha información y/o prohibiendo su difusión. Los poderes públicos están obligados, paralelamente, a extremar los recaudos para hacer efectivo aquel poder del que gozan los individuos a fin de preservar de potenciales agresiones a ese ámbito privado.

El legislador no está facultado para vulnerar la esencia de un derecho fundamental, entendiéndose por núcleo esencial aquél sin el cual un derecho deja de ser lo que es, o dicho en otras palabras, lo que tipifica al derecho fundamental y constituye su esencia.

El dato, es decir, la deuda de los contribuyentes y/o responsables, es relevante para la función que debe realizar el organismo fiscal. Sin embargo, no existe fundamento alguno que haga relevante la transmisión pública de esos datos.

Es arbitraria la autorización otorgada por la ley a los organismos fiscales, pues es al Fisco a quien le incumbe la responsabilidad de hacer efectivo el cobro de las obligaciones tributarias, para lo cual cuenta con los instrumentos jurídicos necesarios. La publicación de la nómina de deudores tributarios no es necesaria a los fines para los cuales ha sido creado dicho organismo, debido a que éste posee el privilegio de hacer cumplir las obligaciones tributarias a través de la jurisdicción coactiva.

La desmedida atribución conferida por la ley en este aspecto afecta al núcleo esencial del derecho fundamental a la intimidad. Téngase en cuenta, además, que la difusión pública de la deuda del contribuyente o responsable, sin que ello sea necesario al propósito de la recaudación, implica dar a conocer en forma indirecta la capacidad económica de dichos sujetos mediante el simple cálculo matemático de relacionar el impuesto debido con la base de imposición del tributo, a través de la aplicación de la alícuota correspondiente. Información ésta que está protegida por el manto de reserva del que goza el particular.

Por otra parte, lo que para el Fisco es deuda para el administrado puede no serlo. En efecto, si la deuda reclamada es impugnada por el administrado, la exhibición pública de un dato que no ha sido aún ratificado por la Justicia, lo expone al descrédito social, mediante la publicidad de un dato que podría devenir en falso, a contrapelo del estado de inocencia que ampara al particular.

 

En todo caso, debe tenerse en cuenta el instituto del habeas data reglamentado por la Ley N° 25.326, en virtud del cual toda persona podrá interponer esta acción para tomar conocimiento de los datos a ella referidos y de su finalidad, que consten en registros o bancos de datos públicos, y en caso de falsedad o discriminación, para exigir la supresión, rectificación, confidencialidad o actualización de aquéllos. En tanto la utilización indebida de esos datos o su inexactitud produzca perjuicios al administrado, será procedente el reclamo de daños y perjuicios.

 

El habeas data es un derecho fundamental que tiene estrecha relación con los derechos a la autodeterminación, a la intimidad, a la libertad, al buen nombre y al libre desarrollo de la personalidad. Una norma que afecte los elementos conceptuales básicos del derecho fundamental debe tildarse de inconstitucional y así deberá declararlo la Justicia.

Adviértase, sin embargo, que la interposición del hábeas data puede llegar tarde para neutralizar los efectos lesivos de la difusión masiva de los deudores tributarios pues, aunque aquél sea acogido favorablemente por la Justicia, el daño ya se produjo por la sola exposición pública de la información.

La facultad otorgada por la ley al organismos recaudador para publicar la nómina de deudores tributarios contradice el secreto fiscal, el cual prohíbe circular fuera del organismo fiscal las informaciones que presentan los contribuyentes, responsables y terceros en cumplimiento de sus obligaciones impositivas, debiéndose entender que la prohibición comprende a las deudas reclamadas por dicho organismo que surjan de la determinación que éste efectúe con base en dichas informaciones, las que, como hemos visto precedentemente, deben ser perseguidas con los instrumentos jurídicos que la propia ley provee al ente recaudador, en un marco garantizador de los derechos fundamentales reconocidos a favor de los administrados. La facultad otorgada al Poder Ejecutivo, en este aspecto, vulnera la confianza depositada por los particulares en la administración pública.

La finalidad de la información suministrada por los administrados es la de proveer al organismo fiscal los datos necesarios para que éste pueda realizar las tareas de revisión y contralor para las cuales ha sido creado, las cuales están dirigidas a constatar el correcto cumplimiento de las obligaciones fiscales a cargo de aquellos, o con el objeto de que el Fisco determine la obligación tributaria en los casos de los tributos en los que no se exige la autoliquidación por el mismo contribuyente, dentro del manto de reserva del secreto fiscal que la ley ha establecido con base en el derecho a la intimidad. Dicha tarea puede culminar con la resolución determinativa de deuda como consecuencia del confronte de la información colectada con los criterios de liquidación del tributo que ostente la Administración Tributaria o con la liquidación administrativa de aquellos gravámenes que no transiten por la vía de la autoliquidación. La utilización de esta información con una finalidad distinta a la prevista en origen vulnera el principio de finalidad del dato.

La facultad otorgada al Poder Ejecutivo para publicar la nómina de los contribuyentes y/o responsables que registren deudas por Impuestos constituye en sí misma una sanción para quien, a juicio del Fisco, es deudor de obligaciones tributarias. Conforme a ello, quien no ha pagado la deuda que el Fisco reclama ha incurrido en una infracción o un delito, sin que para darle a la falta de pago tal carácter se hayan respetado previamente los derechos de rango constitucional que amparan a los administrados, entre ellos la garantía del debido proceso. El contribuyente o responsable incluido en la nómina se ve privado de acceder a la justicia con el objeto de evitar que se consume la sanción. Téngase en cuenta, además, que la deuda reclamada puede ser discutida en sede judicial y, en tal caso, podría la justicia declarar su improcedencia. Se trata de una sanción que lesiona un bien jurídico muy valioso para el administrado, en este caso, su dignidad y su descrédito a la vista de la sociedad.

Esta facultad otorgada a la Administración Tributaria denota una vocación de estigmatizar a la víctima en público, por la sola existencia de una deuda. Y ello presenta puntos de contacto con un enfoque que asigna a la existencia de deudas patrimoniales una relevancia tal, que justifica ir más allá del ámbito patrimonial del deudor para adentrarse en la afectación de derechos básicos de los ciudadanos, incluyendo en dicha apreciación incluso a la libertad de los deudores.

Ello nos traslada a épocas remotas ya superadas, cuando en el derecho romano en sus orígenes, por ejemplo, se admitía un vínculo físico (libertad) entre deudor y acreedor, devenido luego en un vínculo jurídico garantizado sólo por el patrimonio del deudor y no por su libertad física.

Con el advenimiento de la Revolución Francesa fue prohibida la prisión por deudas. Posteriormente varios tratados internacionales declaran esta protección del deudor civil y comercial frente a la restricción de su libertad por el no pago de sus deudas. El artículo 11° del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos proclama que ninguna persona podrá ser encarcelada solamente por no poder cumplir con una obligación surgida de un contrato. En el mismo sentido, el inciso 7 del artículo 7° de la Convención Americana de Derechos Humanos prescribe que no podrá nadie ser detenido a causa de deudas, salvo por deberes alimentarios.

En Argentina fue Sarmiento quien abolió la prisión por deudas a través de la ley 514 para causas civiles y mercantiles (1872) dejando como excepción los casos de quiebra mercantil y la insolvencia fraudulenta.

En cambio, tratándose de delitos previstos en el Código Penal, tal el caso de la quiebra fraudulenta, se prevé la aplicación de las penas previstas en la legislación penal.

Aun cuando la sanción prevista a través de la publicación de la nómina de deudores no está dirigida a privar de libertad ambulatoria al deudor por deudas tributarias, el bien jurídico afectado por la publicación tiene connotaciones similares, pues lesiona aspectos del derecho a la libertad que, aunque no se refieren a la libertad ambulatoria, constituyen para los particulares derechos fundamentales inherentes a la persona humana, como el respeto a la dignidad definida como el derecho a que una persona sea considerada como fin de sí misma. Antes de la Revolución Francesa las personas eran sólo meros instrumentos para fines estatales, La declaración de los derechos del hombre aseguró a todas las personas, que por el hecho de ser tales, son dignas, libres e iguales ante la ley, debiendo tanto el Estado cuanto los particulares respetar los derechos que emanan de la naturaleza humana. La dignidad es lo que justifica la existencia de los derechos fundamentales y, con ello, el buen nombre y el libre desarrollo de la personalidad.

La plena efectividad de los derechos fundamentales implica reconocer que su titularidad no está restringida únicamente a los individuos considerados individualmente, sino que también la ostentan las organizaciones integradas por grupos de individuos que persiguen determinados fines lícitos, que necesitan resguardar determinados ámbitos de libertad que les garantice la completa vigencia del sustrato último del derecho fundamental. Las personas jurídicas y, entre ellas las sociedades mercantiles, disfrutan de los derechos fundamentales cuya naturaleza lo permite. Las personas jurídicas pueden ser titulares del derecho al honor, a la inviolabilidad de su domicilio y a cualquier otro derecho fundamental, lo que podría subsumirse en el concepto de libertad de empresa, la que tanto garantiza a la persona física cuanto a la persona jurídica. Las personas jurídicas, al igual que las personas físicas, disponen de una esfera de actuación reservada, la que opera como fundamento para reconocerle el derecho a una garantía que actúe de modo análogo a la intimidad y la vida privada para las personas físicas.

En un Estado democrático el ideal de justicia implica dotar a los particulares de un status jurídico que le otorgue capacidad de derecho, lo que equivale a reconocerle un área de intimidad en la cual el núcleo esencial del derecho a la libertad queda protegido de toda interferencia arbitraria del Estado.

No es concebible actualmente que el mero hecho de no pagar una deuda tributaria implique someter al deudor a una sanción que vaya más allá del pago de una multa. La pena debe guardar relación con la naturaleza de la infracción pues, de acuerdo con el principio de proporcionalidad de raigambre constitucional, las penas deben ser proporcionales a la entidad del delito cometido. Deben descartarse, pues, aquellas que priven a los infractores de bienes jurídicos tan preciados como la libertad, entendida tanto desde el punto de vista ambulatorio como desde el punto de vista de la dignidad y el buen nombre y, con ello, el libre desarrollo de su personalidad o de su empresa. La sanción pecuniaria (multa) es suficientemente retributiva del daño que la omisión del pago ocasiona a la sociedad, sin que tal omisión justifique el ataque a bienes jurídicos del deudor que lo expongan al escarnio público por el mero incumplimiento de su obligación fiscal, el cual puede obedecer, incluso, a circunstancias ajenas a su voluntad como ser la insuficiencia de recursos económicos. 

La sanción a través de la estigmatización pública mediante la publicación del nombre del deudor y del monto debido, está prevista para ser aplicada automáticamente en las condiciones y oportunidad que así lo resuelva el organismo fiscal, sin que para ello la ley de procedimientos tributario establezca la obligación de que dicho organismo tenga en cuenta, además, si el hecho objetivo de la falta de pago, debe serle imputado subjetivamente al deudor por un actuar doloso o culposo. Con ello se conculca el principio cardinal de Derecho Penal de que no hay pena sin culpa.

La potestad conferida por la ley al Poder Ejecutivo es arbitraria y por lo tanto ilegítima no solo por las razones que explicitamos precedentemente en cuanto a la desproporción de la pena con relación a la naturaleza de la infracción incurrida sino además, por la circunstancia de que se priva al particular de ejercer su derecho de defensa con relación a una sanción que, por su condición de tal, siempre debe merecer la protección jurídica del imputado, de conformidad con los preceptos constitucionales. Agrava la situación el hecho de que cualquier iniciativa del particular en sede Judicial para neutralizar la pena llegaría tarde porque el castigo ya habría sido consumado y sólo le quedaría a aquél una acción judicial reclamando la reparación por daños y perjuicios.

 

En nuestra opinión, pues, las razones expuestas a lo largo de nuestro comentario tiñen de ilegitimidad al precepto legal que confiere autorización al Fisco para publicar la nómina de deudores tributarios.

 

Buenos Aires, 25 de Septiembre de 2012

Fuente: Estudio Osvaldo Soler

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