La protección normativa del trabajador que está en relación de dependencia tiene una aplicación amplia, pues no se limita a una categoría determinada de trabajadores, sino que abarca a sus diversos niveles, incluso aquéllos que ocupan puestos importantes en las empresas y desempeñan funciones de dirección en representación del empresario, titular de la empresa. Esta amplitud del derecho del trabajo fue destacada por la doctrina, que señaló la heterogeneidad del grupo social de los trabajadores (Krotoschin, Ernesto, Tratado Práctico de Derecho del Trabajo, Bs. As, 1981, p. 11) Sin embargo, esa extensión no ha impedido que se establecieran matices de regulación respecto de ciertos trabajadores

jerarquizados. La Ley 11544, que reguló la jornada legal de trabajo, había exceptuado de las limitaciones impuestas a la jornada, entre otros supuestos, el de los empleados de dirección y vigilancia (artículo 3°, inciso a) pero una reforma posterior restringió la excepción a los directores y gerentes (Ley 11544, artículo 3°, inciso a, texto sustituido por el artículo 1° de la Ley 26597) Esta modificación incluyó al personal de dirección que no desempeñe funciones de director o gerente de la sociedad para la que presta servicios, en la limitación de la jornada dispuesta por la Ley 11544.
Otro aspecto relevante del Derecho del Trabajo es la particularidad de una de sus fuentes normativas, el convenio colectivo de trabajo, creado por la actuación de los propios grupos sociales y dotada de aplicación general al sector representado por las partes colectivas, trabajadores y empleadores de la actividad regulada por la norma. El sentido general de las normas de la convención colectiva es mejorar los derechos del trabajador dependiente. La ley establece que "las convenciones colectivas de trabajo… que contengan normas más favorables a los trabajadores, serán válidas y de aplicación"… (LCT, artículo 8°) A su vez, la ley de convenciones colectivas de trabajo establece que "Las disposiciones de las convenciones colectivas deberán ajustarse a las normas legales que rigen las instituciones del derecho del trabajo, a menos que las cláusulas de la convención relacionadas con cada una de esas instituciones resultaran más favorables a los trabajadores y siempre que no afectaran disposiciones dictadas en protección del interés general" (Ley 14250, artículo 7°) El supuesto de duda sobre la aplicación de las normas legales y convencionales ha sido resuelto por la ley, que indica que "prevalecerá la más favorable al trabajador, considerándose la norma o conjunto de normas que rija cada una de las instituciones de derecho del trabajo" (LCT, artículo 9°, primer párrafo)
La idea de la disponibilidad colectiva como posibilidad de regular también un menor nivel de protección que el dispuesto por la ley ha tenido escasa recepción en nuestro ordenamiento (Ley 24467, artículos 90 y 91. Una norma de esa ley, incluida en la Sección IV, "Disponibilidad colectiva", del Título III "Relaciones de trabajo" dispuso que "Los convenios colectivos de trabajo referidos a las pequeñas empresas podrán modificar el régimen de extinción del contrato de trabajo. Para los casos en que dichos convenios introduzcan, en el régimen de extinción, cuentas de capitalización individual, el Poder Ejecutivo Nacional habilitará la utilización de los instrumentos de gestión previstos en el sistema integral de jubilaciones y pensiones o en el régimen de seguros" (artículo 92, que fue expresamente derogado por el artículo 41 de la Ley 25877, B.O. 19/03/2004)
Los convenios colectivos de trabajo definen su ámbito de aplicación personal, y generalmente excluyen a algunas categorías de trabajadores, que vienen a quedar comprendidos en la expresión de trabajadores excluidos de convenio o no amparados por un convenio colectivo. Se debe tener en cuenta que la ley dispone que "Las convenciones colectivas de trabajo no son susceptibles de aplicación extensiva o analógica, pero podrán ser tenidas en consideración para la resolución de casos concretos, según la profesionalidad del trabajador" (Ley de contrato de trabajo, artículo 16)
Por lo tanto, a los trabajadores excluidos de convenio no les son aplicables las normas del convenio que rige la actividad de la empresa. Su regulación normativa está dispuesta por la ley y el contrato, que viene a ser norma aplicable en tanto establezca condiciones más favorables para el trabajador que las dispuestas en las normas legales (LCT, artículo 7°)
Sin embargo, en la determinación de la indemnización por despido del trabajador fuera de convenio, puede intervenir un elemento que proviene del convenio colectivo, al haber establecido la ley un tope para la base de cálculo de la indemnización mencionada.
1. El tope aplicable a la base de cálculo indemnizatoria
Para la determinación de la indemnización por despido sin justa causa, la ley toma en cuenta dos elementos: la antigüedad del trabajador y la mejor remuneración mensual, normal y habitual devengada durante el último año o durante el tiempo de prestación de servicios si éste fuera menor (LCT, artículo 245) Esa mejor remuneración que constituye la base de cálculo indemnizatoria tiene una limitación dispuesta por la ley. La norma establece que "Dicha base no podrá exceder el equivalente de tres veces el importe mensual de la suma que resulte del promedio de todas las remuneraciones previstas en el convenio colectivo de trabajo aplicable al trabajador, al momento del despido, por la jornada legal o convencional, excluida la antigüedad. Al Ministerio de Trabajo, Empleo y Seguridad Social le corresponderá fijar y publicar el promedio resultante, juntamente con las escalas salariales de cada Convenio Colectivo de Trabajo" (LCT, artículo 245, párrafo segundo)
Para determinar la indemnización por despido, la base de cálculo se debe multiplicar por la cantidad de años de servicio o fracción mayor de tres meses (LCT, artículo 245, párrafo primero)
La norma legal ha considerado la situación de los trabajadores fuera de convenio, pues establece que "Para aquellos trabajadores excluidos del convenio colectivo de trabajo el tope …será el del convenio aplicable al establecimiento donde preste servicios o al convenio más favorable, en el caso de que hubiera más de uno (LCT, artículo 245, párrafo 3°)
Rige, no obstante, la garantía de un piso mínimo a la indemnización por despido pues la ley dispone que su importe no podrá ser inferior a un mes de sueldo, calculado sobre la base del sistema establecido en el primer párrafo del artículo 245 de la LCT, que alude a la "mejor remuneración mensual, normal y habitual devengada durante el último año o durante el tiempo de prestación de servicios si éste fuera menor", piso que no admite imposición de tope alguno.
Si la mejor remuneración mensual, normal y habitual del trabajador excluido de convenio, fuera superior al tope indemnizatorio, para la determinación de la indemnización por despido, se deberá tener en cuenta el criterio establecido por la Corte Suprema de Justicia de la Nación, en el caso "Vizzoti, Carlos Alberto c/ AMSA S.A. s/ despido" fallo del 14/09/2004. En su sentencia la Corte consideró que "No resulta razonable, justo ni equitativo, que la base salarial prevista en el primer párrafo del citado artículo 245 de la LCT, vale decir, "la mejor remuneración mensual normal y habitual percibida durante el último año o durante el tiempo de prestación de servicios si éste fuera menor" pueda verse reducida en más de un 33%, por imperio de su segundo y tercer párrafos"
En consecuencia, tratándose de trabajadores que perciben remuneraciones altas, superiores al tope indemnizatorio correspondiente al convenio colectivo aplicable al caso, el empleador deberá calcular el 67% de la mejor remuneración normal, mensual y habitual a la que se refiere la norma y si el importe resultante de la aplicación del porcentaje mencionado resultare superior al tope indemnizatorio, deberá adoptar como base de cálculo de la indemnización por despido el monto que expresa el porcentaje indicado. En cambio, en el mismo supuesto de una remuneración superior al tope convencional, si el resultado del porcentaje fuera menor al importe del tope, adoptará este como base de cálculo.
Por lo tanto, existe un elemento resultante del convenio colectivo de la actividad, el salario promedio excluido el adicional por antigüedad, que influye en la determinación de la indemnización del trabajador que está excluido de convenio.
2. Aumentos salariales
Otra cuestión relevante es la relativa al salario de los trabajadores excluidos de convenio y su relación con los aumentos dispuestos por acuerdos colectivos aplicables a trabajadores comprendidos en el convenio colectivo de trabajo.
Si el trabajador está excluido de convenio colectivo, las normas de éste no le son aplicables, entre ellas las de los acuerdos que determinen aumentos salariales. Por lo tanto, su salario surgirá del acuerdo de las partes, que deberá respetar el salario mínimo fijado por la ley. Normalmente, en el caso de los trabajadores que ocupan puestos jerárquicos en la organización empresaria, la remuneración pactada será superior a la de los trabajadores incluidos en convenio. Sin embargo, la evolución posterior dependerá de la negociación que entable el trabajador con su empleador, o de la aplicación de los aumentos generales que decida el empleador respecto del personal fuera de convenio. Como estas vías no garantizan que esos aumentos sean iguales o superiores a los concedidos a los trabajadores amparados por convenciones colectivas, puede ocurrir que la secuencia de aumentos sea despareja y que en ciertos casos, personal fuera de convenio perciba una remuneración inferior a la del personal comprendido en el convenio colectivo.
Si bien la ley excluye la posibilidad de prácticas discriminatorias, éstas se observan cuando se aplican a trabajadores comprendidos en la misma categoría que se toma como unidad de comparación. El deber de igualdad de trato, expresado por la ley, impone al empleador "dispensar a todos los trabajadores igual trato en igualdad de situaciones. Se considerará que existe trato desigual cuando se produzcan discriminaciones arbitrarias fundadas en razones de sexo, religión o raza, pero no cuando el diferente tratamiento responda a principios de bien común, como el que se sustente en la mayor eficacia, laboriosidad o contracción a sus tareas por parte del trabajador" (LCT, artículo 81) Pero la situación de los trabajadores excluidos de convenio es distinta de la aquellos comprendidos en sus disposiciones.
La Corte Suprema en un fallo que es el antecedente directo del artículo 81 de la LCT, expresó que el principio del artículo 14 de la Constitución Nacional, en cuanto asegura igual remuneración por igual tarea, no es sino una expresión de la regla más general de que la remuneración debe ser justa. Agregó que el empleador cumple con el mandato constitucional pagando a cada categoría de trabajadores lo que estipula el convenio colectivo, que por haberse elaborado con intervención de la parte laboral, asegura una remuneración justa. (C.S.J.N., 26/08/66, "Ratto, Sixto y otro c/ Productos Stani S.A.")
En un fallo posterior de la Corte (C.S.J.N. 23/08/88, "Fernández, Estrella c/ Sanatorio Güemes S.A.") un voto minoritario aludió a los trabajadores fuera de convenio. El reclamo de la actora comprendía diferencias de salarios y de la indemnización sustitutiva de preaviso, ya que entendía que durante los últimos meses de la relación laboral, había recibido un tratamiento salarial arbitrariamente discriminatorio, pues sus retribuciones que estaban muy por debajo de la de sus pares y subordinados, implicaron una violación de los derechos constitucionales reglamentados en el régimen general del contrato de trabajo. El voto aludió a la posibilidad cierta y concreta de que la empresa, entendída como una organización cuya responsabilidad social consiste, no sólo en llevar a cabo la distribución y producción de bienes, sino en hacerlo también equitativamente, incluso en lo que atañe a su ámbito interno, utilice métodos objetivos de evaluación de tareas con criterios comunes a todos los puestos…. (considerando 6° del voto de los jueces Petracchi y Bacqué) Agregó que "tampoco encuentra justificación el criterio de que, por ser la situación de la actora la de "personal fuera de convenio", esa mera circunstancia, en principio, daría sustento al trato desigual. Ello es así, habida cuenta de que el cumplimiento de las condiciones mínimas impuestas al principal no constituye un obstáculo para que la empresa pueda estructurar una organización salarial totalizadora que las supere (doctrina de los artículos 7°, 8° y concordantes, ley de contrato de trabajo) y para que, dentro de esa estructura, deba respetar las pautas de equidad fijadas por el art. 81 del mismo cuerpo legal." Destacó que "por la forma de celebración de las convenciones colectivas de trabajo, en razón de la actividad o de la profesión, y habida cuenta de la uniformidad que supone su aplicación obligatoria, la comparación de baremos es fundamental a los fines entre otros de la determinación de la equidad externa del aspecto salarial, pero, en cambio, el mandato legal de equidad que surge de las pautas del mentado art. 81 está dirigido al ámbito interno de la empresa" y que "no debe dejar de señalarse que el empleador está facultado para fijar sus propias estructuras salariales, cuando mejoran las de las convenciones colectivas, las que cabe inferir que en el caso, se establecieron sobre bases de análisis de puestos y del desempeño de sus dependientes, en condiciones de rentabilidad ya que ello responde a una razonable organización empresarial." (considerando 9 del voto de los jueces Petracchi y Bacqué)
En esa línea argumentativa, un fallo de segunda instancia consideró que "Parece inequitativo y contrario al salario justo reconocer aumentos derivados de la ley o de convenio colectivo a personal de categorías inferiores y negarlos en proporción análoga a quienes, por su condición jerárquica, se hallan fuera del ámbito de las normas legales o convencionales" Agregó que "Dentro del contexto de autos, luce razonable otorgar al personal fuera de convenio, como la actora, al menos similares aumentos salariales que los dispensados a los trabajadores bajo tutela convencional. Lo contrario implicaría que la exclusión del convenio colectivo, por asignación de un cargo fuera del mismo, supondría no una mejora de la escala salarial sino un mecanismo para eludir disposiciones legales. Los trabajadores jerarquizados sin convenio deben mantener una cierta relación en materia salarial con los trabajadores de menor jerarquía comprendidos en el convenio colectivo porque la retribución justa de que habla el artículo 14 bis de la Constitución Nacional no permite (que) se congele el salario de los trabajadores sin convenio, pues la relación con este principio y el reconocimiento de condiciones dignas y equitativas de labor, vincula a las normas constitucionales con el artículo 114 de la LCT y permite determinar el monto justo de la remuneración en aquellos supuestos de salario inequitativo" (CNTrab, sala VIII, 24/08/2012, "Pietsch, Graciela c/ Wal-Mart Argentina S.R.L. s/ despido", voto del Dr. Catardo, al que adhirió el Dr. Pesino)
3. Conclusión
La falta de una relación adecuada entre las remuneraciones del personal fuera de convenio y el comprendido en sus normas crea una tensión que debería ser entendida como perjudicial a la organización empresaria. Sin embargo, no hay una norma que imponga la aplicación automática de aumentos pactados en acuerdos colectivos al personal fuera de convenio, y la cuestión relativa al salario justo aparecerá siempre relacionada con situaciones concretas, las que, en caso de conflicto, deberán ser ponderadas por el tribunal para aplicar la solución correctiva que sea apropiada y equitativa para el caso particular.

Fuente: El Cronista.com

Estudio AGML: Estudio Contable Impositivo

Te 4571-6059

Cel 156-8021497

correo: Esta dirección de correo electrónico está siendo protegida contra los robots de spam. Necesita tener JavaScript habilitado para poder verlo.