Con una demora inexcusable en atención a las lagunas e incongruencias que presentaba la Ley Nº 26893 (B.O. 23/09/13) modificatoria del impuesto a las ganancias en lo atinente a las rentas financieras, finalmente el Poder Ejecutivo dictó el decreto 2334/2013 (en adelante “el Decreto”) con fecha 20/12/13 y lo publicó en el Boletín Oficial el 7/2/14. El desatino no es menor a tenor que las necesarias definiciones reglamentarias proyectan sus efectos hacia atrás dado que la ley –ahora reglamentada- cobró vigencia a partir del día siguiente al de su publicación.

 

 

Las disposiciones del decreto que comentaremos a continuación distan en algunos casos de respetar el principio de legalidad y avanzan ilegítimamente sobre cuestiones que, como veremos, exceden el marco reglamentario limitando exenciones y redefiniendo la imputación de deducciones y quebrantos. También discurre sobre la vigencia de las modificaciones planteando más interrogantes que certezas.

Con aquellos reparos, comentamos los pormenores de la reglamentación.

 

I. OPERACIONES CON ACCIONES, CUOTAS O PARTICIPACIONES SOCIALES,       TITULOS, BONOS Y DEMAS VALORES

 

La reforma del impuesto a las ganancias dispuesta por la ley Nº 26983 introdujo modificaciones en el tratamiento de los resultados provenientes de la compraventa, cambio, permuta o disposición de ciertas participaciones societarias y activos financieros.  Los bienes involucrados son las acciones, cuotas y participaciones sociales, títulos, bonos y demás valores.

 

La enumeración de aquellos bienes, que aparece como concreta y taxativa, dista de serlo, teniendo en cuenta que, al margen de las clásicas conceptualizaciones legales de acciones y participaciones sociales, en lo referente a títulos y bonos las definiciones de éstos son un tanto difusas y en la práctica comercial en algunos casos se utiliza la denominación “título” o “bono” en forma indistinta.  De todos modos, puede inferirse que se trata en ambos casos de títulos valores o más precisamente de títulos de crédito (emitidos por entes públicos o privados), es decir, según la definición clásica de aquellos documentos necesarios para ejercitar los derechos literales y autónomos expresados en los mismos, emitidos en serie tanto en forma cartular o incorporados a un registro de anotaciones en cuenta.

 

Por otra parte, la enunciación de bienes incluye, en forma residual, a los “demás valores”, expresión que reglamentariamente fue limitada a “aquellos valores negociables emitidos o agrupados en serie susceptibles de ser comercializados en bolsas o mercados”. El  Decreto en sus considerandos dice recepcionar de esta forma el principio de libertad de creación de valores negociables, aludiendo implícitamente a la Ley de Mercado de Capitales (Ley 26381) que recepciona dicho principio en su articulo 3°, lo cual nos remite a la misma a fin de indagar sobre la noción de “valores negociables”. Así, encontramos la siguiente definición (parte pertinente del Art. 2°)

Valores negociables: Títulos valores emitidos tanto en forma cartular así como a todos aquellos valores incorporados a un registro de anotaciones en cuenta incluyendo, en particular, los valores de crédito o representativos de derechos creditorios, las acciones, las cuotapartes de fondos comunes de inversión, los títulos de deuda o certificados de participación de fideicomisos financieros o de otros vehículos de inversión colectiva y, en general, cualquier valor o contrato de inversión o derechos de crédito homogéneos y fungibles, emitidos o agrupados en serie y negociables en igual forma y con efectos similares a los títulos valores; que por su configuración y régimen de transmisión sean susceptibles de tráfico generalizado e impersonal en los mercados financieros.

 

En definitiva cabe interpretar que, cuando la ley del Impuesto a las Ganancias en diversos artículos (gravabilidad de resultados, base imponible, quebrantos, exenciones) refiere a  demás valores debe entenderse que quedan incluidos los valores negociables señalados en el párrafo anterior, emitidos o agrupados en serie susceptibles de ser comercializados en bolsas o mercados.

 

 A los fines expositivos al referirnos en el presente trabajo a acciones, cuotas y participaciones sociales, títulos, bonos y demás valores, utilizaremos la expresión “los Valores” comprensiva de todos ellos.

 

1. Residentes (personas físicas y sucesiones indivisas)

 

Impuesto cedular

 

Conceptualmente un impuesto es calificado como cedular cuando grava en forma diferenciada los distintos tipos de rentas computando individualmente los ingresos y sus deducciones asociadas por cada categoría sin efectuar compensaciones entre ellas. Sobre cada resultado puede aplicarse una alícuota distinta.

 

La reforma dispuso la aplicación de una alícuota proporcional del 15% sobre los resultados provenientes de la compraventa, cambio, permuta o disposición de los Valores, insinuando un cambio en la estructura general del impuesto a las ganancias, en tanto el decreto lo complementó definiendo la determinación cedular o semicedular, de los resultados por operaciones con los Valores. En resumen, ahora tenemos un impuesto mixto entre global y cedular.

 

1.1. Determinación del resultado impositivo

 

Sobre la base de una estructura cedular delineada, el Decreto avanza sobre la ley del impuesto y a través de diversos artículos encapsula el resultado obtenido por operaciones con los Valores, considerándolo en forma individual del resto de las ganancias de segunda categoría, mandando imputar contra aquel las deducciones generales, los quebrantos específicos y las deducciones personales. De ese modo, se consumen tales conceptos en primer término contra los resultados obtenidos por operaciones con los Valores (alcanzados a una alícuota proporcional del 15%) y el remanente, de existir se imputa contra el resto de los ingresos de las restantes categorías (sujetas a alícuotas progresivas que pueden llegar al 35%). Surge claro que esta modalidad de liquidación –no prevista en la ley del impuesto- puede tacharse de ilegítima por el exceso reglamentario que muestra.

 

Sin perjuicio de las críticas que nos merece describiremos a continuación el esquema propuesto por el Decreto

 

Dentro de las rentas de segunda categoría, solo se toman en consideración los resultados por operaciones con acciones, cuotas y participaciones sociales, títulos, bonos y demás valores.

 

           Precio de la transacción                                                   

(a)   -Costo

           =Ganancia Bruta

      (b) -Deducciones generales

      (c) -Quebrantos específicos

           =Ganancia neta     

      (d) -Deducciones personales

           =Ganancia neta sujeta a impuesto

           Alícuota 15 %

          =Impuesto determinado

 

 

Comentarios

 

(a) El Decreto (art. 1, inc. f) dispone que se aplicarán en lo que resulte pertinente, las disposiciones del Artículo 61 de la ley. A tales fines se deducirá del precio de la transferencia el costo de adquisición o incorporación (histórico) sin admitir prueba en contrario, que los bienes enajenados corresponden a las adquisiciones más antiguas de su misma especie y calidad.

 

 

(b) El Decreto (art. 1, inc i) agrega un segundo párrafo al artículo 119 del DR estableciendo que las deducciones que autorizan los artículos 22 y 81 de la ley deberán imputarse, en primer término, contra las rentas de los Valores. En el supuesto de existir un remanente, este se computará contra las restantes ganancias de las categorías segunda, primera, tercera y cuarta, sucesivamente. Las referidas deducciones son las siguientes:

 

(Art. 22 LIG) Gastos de sepelio

 

(Art. 81 LIG) Deducciones generales: Intereses de deudas. Sumas que pagan los asegurados por seguros para casos de muerte. Donaciones. Contribuciones o descuentos para fondos de jubilaciones, retiros, pensiones o subsidios. Amortizaciones de los bienes inmateriales. Descuentos obligatorios efectuados para aportes para obras sociales. Honorarios correspondientes a los servicios de asistencia sanitaria, médica y paramédica.

 

(c) El Decreto (art. 1, incisos b y c) sustituye el artículo 31 y modifica el art.32 del DR (Compensación de quebrantos con ganancias) cambiando la forma de imputar los quebrantos. Al respecto determina que los quebrantos que se originen en las operaciones con los Valores o generados por derechos u obligaciones emergentes de instrumentos y/o contratos derivados —a excepción de las operaciones de cobertura—, podrán ser absorbidos, únicamente, por ganancias netas resultantes de operaciones de la misma naturaleza que obtengan en los 5 ejercicios inmediatos siguientes. Los quebrantos provenientes de operaciones de fuente extranjera, deberán compensarse, únicamente, con ganancias de esa misma condición. Tratándose de quebrantos provenientes de la enajenación de los Valores efectuadas por personas físicas o sucesiones indivisas, sólo podrán computarse contra las utilidades netas de la misma fuente y siempre que provengan de igual tipo de operaciones.

 

(d) El Decreto (art. 1, inc. d) incorpora un párrafo al art. 47 del DR mediante el cual manda computar las deducciones correspondientes al Mínimo no Imponible y las Cargas de Familia, en primer término, contra las ganancias originadas en operaciones con los Valores, en tanto el remanente se computará contra las restantes ganancias netas de las categorías segunda, primera, tercera y cuarta categoría sucesivamente.

 

Puede apreciarse en los puntos b), c) y d) la incursión del Decreto en temas que deberían hallase especificados en la ley del tributo.

 

2. No Residentes (personas físicas y jurídicas) 

 

A partir de la reforma impositiva, los resultados obtenidos por beneficiarios del exterior provenientes de acciones, cuotas y participaciones sociales, títulos, bonos y demás valores (“los Valores”), coticen o no en bolsas o mercados, han quedado sujetos al impuesto a las ganancias, excepto que aplique una exención.

 

La Reforma respecto a los no residentes aludió a los resultados obtenidos por sociedades, empresas, establecimientos estables, patrimonios o explotaciones del exterior, obviando toda alusión a personas físicas y sucesiones indivisas. En nuestra opinión, atendiendo que la derogación de la exención contenida en el Decreto 2284/91 amparaba tanto a personas físicas como jurídicas y sucesiones indivisas del exterior, consideramos que la intención del legislador –aunque no plasmada en la letra de la ley- fue que todas las personas (físicas, sucesiones y/o jurídicas) residentes en el exterior quedaran, ahora, alcanzados por el impuesto en igual forma y medida.

 

Sin embargo, sobre la base de una interpretación literal de la Reforma, también podía llegarse a la conclusión que los resultados obtenidos por personas físicas del exterior –a partir de la derogación dispuesta por el Decreto 2284/91- quedaban incluidos en el artículo 93 inc. h) de la LIG (presunción de ganancia neta del 90%) a la alícuota del 35% (tasa efectiva del 31,50%)

 

Entendemos que el Decreto (art. 1, inc. j) corrige un olvido u error incurrido en la ley reformadora que había omitido en la enumeración de sujetos del exterior a las personas físicas, quedando ahora incluidas y en igual tratamiento que las personas jurídicas  u otros entes no residentes, es decir, que los resultados que obtengan quedarán alcanzados a la alícuota del 15% Otro exceso al establecer por vía reglamentaria a un sujeto de un impuesto.

 

Los no residentes o beneficiarios del exterior tributan el Impuesto a las Ganancias sobre sus rentas de fuente argentina mediante un régimen de retención en la fuente (artículos 91 a 93 de la LIG y normas concordantes del decreto reglamentario). La retención, según el tipo de renta, se practica aplicando una alícuota sobre una presunción legal de ganancia dispuesta en la ley o la misma alícuota sobre la utilidad real.  Corresponde que actúe como agente de retención quien efectúe el pago del beneficio.

Con relación a los resultados de operaciones con los Valores la Reforma efectuó las distinciones que mencionamos a continuación.

 

2.1. Determinación del resultado impositivo

 

Comprador residente en el país

 

Los resultados provenientes de operaciones de compraventa, cambio, permuta o disposición de los Valores quedan alcanzados a la alícuota del quince por ciento 15%

A los efectos de establecer el resultado impositivo, podrá optarse por alguno de los siguientes métodos:

 

  • Considerar como ganancia neta presunta el 90% (noventa por ciento) del precio de venta (art. 93, inciso h, LIG), lo que equivale a una tasa efectiva directa del 13,50% sobre el precio de venta ò,

 

  • La suma que resulte de deducir del precio de venta, los gastos realizados en el país necesarios para concretar la operación, como así también el costo de adquisición (art.61 de la LIG), es decir, la  determinación de la ganancia real. (segundo párrafo del art. 93 de la LIG). En este caso el vendedor deberá suministrar al comprador la documentación que permita probar el precio pagado (costo) en oportunidad de adquisición de los Valores que se enajenan. Ante la ausencia de normativa sobre el particular, entendemos que resultarán válidos los elementos que reúnan las características mínimas de verosimilitud, como por ejemplo, boletos emitidos por Agentes de Bolsa, contratos de compra de acciones protocolizados ante escribano público, copias de libros de Accionistas certificadas, etc. y cualquier otro documento que permita –bajo un importante grado de certeza- demostrar el valor de compra de bien que se enajena. Con tales recaudos, entendemos que el agente de retención respaldará su actuación.

 

Comprador residente en el exterior

 

Cuando la titularidad corresponda a un sujeto del exterior, y el adquirente también sea una persona del exterior –física o jurídica- del exterior, el ingreso del impuesto correspondiente estará a cargo del comprador de los Valores que se enajenen. El resultado impositivo se establece de igual forma que el punto anterior

 

El Decreto no ha subsanado la incongruencia que se presenta en esta situación planteada por la Reforma, al haber dispuesto que el ingreso del impuesto estuviese a cargo del comprador. En efecto, siendo que aquél es un sujeto no residente se hallará inhabilitado de actuar como agente de retención. En todo caso, si se tratara de una operación cursada por algún mercado institucionalizado donde indefectiblemente actuará un intermediario (p.e. Agente de Bolsa), será éste en su carácter de pagador quien deberá asumir el rol de agente de retención. Las consideraciones precedentes parten del supuesto que las operaciones involucradas se llevan a cabo en nuestro país, dado que si se concretan en el exterior, directamente el impuesto no podrá ingresarse. Tal es el caso que podría presentarse si se negociaran ADRs entre dos sujetos no residentes (ver definición de ADR más adelante en el punto 3.1.1.)

 

 

3. Exenciones

 

3.1. Residentes (personas físicas y sucesiones indivisas)

 

Al reformularse el inciso w) del artículo 20 de la LIG, quedaron eximidos del tributo los resultados provenientes de operaciones de compraventa, cambio, permuta, o disposición de acciones, cuotas y participaciones sociales, títulos, bonos y demás valores, obtenidos por personas  físicas residentes y sucesiones indivisas radicadas en el país…, excluidos los originados en las citadas operaciones, que tengan por objeto acciones, cuotas y participaciones sociales, títulos, bonos y demás valores, que no coticen en bolsas o mercados de valores y/o que no tengan autorización de oferta pública.

 

El Decreto (art. 1, inc. d) reiterando su vocación de “modificador” de la ley del gravamen, altera y condiciona la aplicación de la exención a la realización de las enajenaciones a través de bolsas o mercados de valores autorizados por la Comisión Nacional de Valores, en tanto la ley, para que proceda la dispensa requiere que los Valores  coticen en bolsas o mercados de valores (sin distinguir entre mercado doméstico o internacional) y/o que  tengan autorización de oferta pública (en este último caso puede o no solicitarse su cotización), el Decreto arrasa con la ley y pone como condición resolutoria que las operaciones se concreten en una bolsa o mercado autorizado por la CNV, es decir en el mercado local. Entendemos que el contribuyente que se sienta afectado por esta disposición podrá alegar la ilegalidad de la reglamentación.

 

3.1.1. Resultados de operaciones con ADRs

 

El American Depositary Receipt (ADR) es un documento emitido por un banco de los Estados Unidos a nombre de un inversor estadounidense que representa acciones de empresas extranjeras. Dicho valor se negocia en las bolsas de valores de aquel país. Los derechos políticos (votación en asambleas de accionistas) y económicos (cobro de dividendos) para el titular de un ADR son los mismos que los que tendría en caso de haber adquirido las acciones directamente. En la actualidad, las acciones de una docena de empresas argentinas cotizantes en la Bolsa de Buenos Aires se transan a través de ADRs.en mercados del exterior.

 

Si nos atenemos a la norma reglamentaria el resultado de este tipo de operaciones, obtenido por una persona física residente en nuestro país, quedará alcanzado por el impuesto toda vez que, a pesar de tratarse de acciones con cotización en la Bolsa de Buenos Aires, las operaciones se concretan en un mercado del exterior.

 

3.1.2. Resultado de operaciones con acciones con cotización realizadas en Argentina por fuera  de bolsas o mercados de valores autorizados por la Comisión Nacional de Valores

 

En forma habitual las operaciones con acciones que cotizan en bolsas o mercados de valores se llevan a cabo en dichos recintos y son concretadas por intermediarios (sociedades o agentes autorizados), Los valores transados (generalmente incorporados a un registro de anotaciones en cuenta) quedan depositados, custodiados y registrados en la Caja de Valores S.A., que es la central depositaria de títulos valores, públicos y privados de la República Argentina.

Sin embargo, ello no obsta que puedan realizarse operaciones fuera de aquellos ámbitos, sin que las acciones negociadas pierdan sus atributos de “con cotización” y/o “autorización de oferta pública”, según el caso. En efecto, en este tipo de operaciones el vendedor deberá concurrir a su agente depositario (banco, agente de bolsa, etc,) y comunicarle la enajenación para que a su vez éste ordene a la Caja de Valores la anotación del nuevo titular de las acciones.

 

La falta de concreción de las operaciones en un mercado local autorizado por la CNV haría caer la exención bajo comentario.

 

Tanto en este punto como en el anterior puede verse palmariamente el exceso reglamentario al limitar ilegítimamente una disposición legal.  

 

Recordamos que, pese a la Reforma mantienen su vigencia las exenciones del Impuesto a las Ganancias para personas físicas y sucesiones indivisas del país contenidas en otras leyes, como por ejemplo, las dispuestas en las leyes Nº 23576 de Obligaciones Negociables (art 36 bis, punto 3) y Nº 24441 de Fideicomiso (art 83, inc b). La exención es procedente en la medida que los referidos títulos sean colocados por Oferta Pública.

 

La ley de Obligaciones Negociables citada hace extensiva la exención contenida en la misma a los Títulos Públicos argentinos

 

3.2. No Residentes (personas físicas y jurídicas)

 

Conservan las exenciones del Impuesto a las Ganancias para los resultados provenientes de la compraventa, cambio, permuta, conversión y disposición de Obligaciones Negociables y de Títulos de Deuda y Certificados de Participación de Fideicomisos, en la medida que los referidos títulos sean colocados por Oferta Pública, según lo previsto en las leyes que reglamentan tales instrumentos. Igual tratamiento exentivo corresponde brindar a los Títulos Públicos.

 

II. DISTRIBUCION DE DIVIDENDOS O UTILIDADES EN DINERO O EN ESPECIE 

 

A partir de la Reforma quedaron sometidas a una alícuota de retención del 10%, en carácter de pago único y definitivo  las distribuciones de dividendos o utilidades en dinero o en especie –excepto en acciones y cuota partes- cuyos perceptores sean personas físicas o sucesiones del país y sujetos no residentes (personas físicas o jurídicas). Asimismo se estableció que se mantiene –en los casos que correspondiera- la retención del 35% que establece el artículo 69.1 de la LIG (“impuesto de igualación”). 

 

El Decreto (art. 1, inc. j) incorpora varios artículos a continuación del artículo 149 del DR, de los cuales destacamos los vinculados con dividendos o utilidades.

 

  • Se aclara la forma establecer la base imponible para la distribución de dividendos o utilidades, indicando que en primer término se aplicará la retención del artículo 69.1 y, a los efectos de la retención del 10% se deducirá de los dividendos o utilidades el importe de la retención del impuesto de igualación. Ambas retenciones se practicarán en forma conjunta
  • Cuando se distribuyan utilidades o dividendos en especie, el impuesto del 10% se calculará sobre el valor corriente en plaza de los bienes distribuidos a la fecha de la puesta a disposición.

 

  • En el caso de rescate total o parcial de acciones, se considerará dividendo de distribución a la diferencia entre el importe del rescate y el costo computable de las acciones  (Patrimonio Neto menos utilidades acumuladas dividido el valor nominal de acciones en circulación). Tratándose de acciones liberadas, se considerará que su costo computable es igual a CERO (0) y que el importe total del rescate constituye un dividendo sometido a imposición.

 

  • De existir imposibilidad de retener, el importe de la retención que hubiera correspondido practicar deberá ser ingresado por la entidad pagadora, sin perjuicio de sus derechos para exigir el reintegro de parte de los beneficiarios.

 

  • Finalmente se faculta a la AFIP a dictar las normas que estime pertinentes a los efectos del ingreso del impuesto del 10%

 

Accionistas del país titulares de acciones de sociedades del exterior que distribuyen dividendos

 

Los residentes en el país que sean titulares de acciones emitidas por sociedades radicadas en el exterior que participen —en forma directa o a través de otra sociedad radicada en el exterior— en una sociedad constituida en la REPUBLICA ARGENTINA considerarán no computables los dividendos distribuidos por la citada sociedad emisora, en la medida en que los mismos estén integrados por ganancias distribuidas por la sociedad argentina que tributaron el impuesto sobre sus utilidades y/o se hubiera aplicado el impuesto de igualación (art. 69.1), según corresponda, y el impuesto del 10% sobre los dividendos distribuidos. En otras palabras, el accionista argentino considerará el dividendo recibido de la empresa del exterior como “no computable” en la medida que las utilidades distribuidas (provenientes de una empresa argentina) hayan tributado el impuesto o se hubiera aplicado la retención del impuesto de igualación y además se haya practicado la retención del 10%. De no cumplirse las condiciones señaladas, el dividendo percibido por el accionista argentino quedará gravado como una renta de fuente extranjera.

 

III. VIGENCIA DE LAS MODIFICACIONES A LA LEY DEL IMPUESTO A LAS GANANCIAS

 

La ley de reformas del impuesto a las ganancias dispuso la vigencia de la misma a partir de su publicación (23.09.2013) y aplicable a los hechos imponibles que se perfeccionaran   a partir de la citada vigencia, lo cual resultó controvertido atendiendo a la anualidad del tributo.

 

El Decreto (art. 2) ratifica aquella vigencia pero introduce nuevos interrogantes para el debate ya que dispone: 

 

a) Tratándose de la enajenación de acciones, cuotas o participaciones sociales, títulos, bonos y demás valores: para las transacciones cuyo pago se efectúe a partir del 23 de septiembre de 2013, inclusive.

 

A aludir al momento de pago y no de la concreción de la transacción se abre la discusión respecto a las operaciones concertadas antes de la reforma y pagadas al contado o en cuotas con posterioridad. 

 

b) En el caso de dividendos o utilidades: para aquellos puestos a disposición de sus beneficiarios, a partir del 23 de septiembre de 2013, inclusive.

 

Otra fuente de debate se origina en este punto al referir al momento de puesta a disposición, quedando en consecuencia incluidas utilidades generadas con anterioridad, incluso de ejercicios anteriores, situación no prevista por el accionista o inversionista que ahora le origina un costo impositivo. Otra inequidad se presenta cuando la puesta a disposición pudo haber sido establecida por el Directorio después del 23.09.13 por delegación de la Asamblea de Accionistas de fecha anterior que aprobó la distribución de las utilidades. Parecería que una vigencia razonable, por ejemplo, debería haber considerado a las utilidades originadas y que se distribuyeran a partir de ejercicios que iniciaran desde el 23.02.2013.

 

Buenos Aires, 20 de Marzo de 2014

Fuente: Estudio Osvaldo H. Soler