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FIDEICOMISOS COMO HERRAMIENTA PARA EL CRECIMIENTO

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Objetivo – Primeros Conceptos

El objetivo del presente trabajo es introducir al lector en el concepto del fideicomiso como instrumento de desarrollo económico, y como mediante esta herramienta consolidar la búsqueda de diferentes alternativas para el desarrollo.

Asimismo se analizarán los antecedentes históricos de esta figura para las distintas legislaciones y procederemos a efectuar diversas comparaciones en las estructuras legales vigentes respecto de los distintos países de nuestro continente.

 

El autor presentará en desarrollo del trabajo algunas cuestiones de nuestra legislación vigente que son pasibles de ser modificadas y que seguramente en un futuro los serán.

 

Finalmente se trata de lograr que el lector mediante una explicación amena comprenda los conceptos básicos de esta interesante herramienta.

 

A manera de introducción sobre este tema podemos indicar que el fideicomiso tiene sus comienzos en el derecho romano, y por ejemplo Fiduciario (concepto que posteriormente explicaremos) su significado proviene del Latín Fiducia y se traduce como confianza.

 

Los primeros antecedentes sobre la utilización del fideicomiso surgen del ámbito del derecho antes citado, y observamos que lo que se trató con esta figura de hacer era:

 

a) Facilitar la testamentifacción para que los peregrinos puedan disponer de sus bienes

b) Hacer llegar la herencia a personas incapacitadas para ser herederos

 

 

Desarrollo de los conceptos – Antecedentes del Fideicomiso

 

Esta estructura jurídica fue utilizada con el objeto de soslayar trabas legales que impedían darle a determinados bienes cierto destino, y la base sobre la que cual se fundamentó desde su origen fue la confianza que el transmitiente de un bien depositaba sobre el adquirente.

 

Los hechos demostraron lo contrario y como ejemplo de esa época tenemos al Fideicomiso testamentario el que se empleaba cuando el testador deseaba beneficiar “mortis causa “ a una persona que carecía de capacidad hereditaria a su respecto. Al heredero se lo denominaba fiduciario y aquel a quien debían transmitírsele los bienes, fideicomisario.

 

 

Estando el cumplimiento a cargo de la voluntad del fiduciario se condujo a innumerables abusos de su parte en aquel entonces. Mas tarde estos hechos llevaron a Napoleon a prohibir esta figura por sus prácticas en su Código.

 

Con el derecho germánico se genera la división de derechos: se convierte al fiduciario en el propietario o acreedor formal o legal y al fiduciante en el sujeto al que le corresponde el derecho de crédito material.

 

Esta concepción feudal pasa al derecho ingles y es aquí que se produce la aparición del trust, con una definición mas es sintonía de esos momentos: “ un estado de relación fiduciaria respecto de bienes que sujeta a la persona por quien dichos bienes son poseídos a deberes en equidad y a manejar dichos bienes en beneficio de otra persona, la cual se origina como resultado de la manifestación de crearlo “

 

Para los siglos VII y VIII se conoce su utilización por los lombardos. Continuando con el derecho ingles aparecen las denominaciones de Trust, trustee, Settlor, Use, este último como figura utilizada en la edad media para eludir las confiscaciones. El trust teñía entonces dos formas:

 

a) Transfiriendo el título legal a una persona a favor de un tercero

b) Sin traspaso, convirtiéndose el antiguo propietario en el trustee o fiduciario del bien a favor del fideicomisario designado por el mismo.

 

Los tribunales controlaban al fiduciario, que era el titular legal de la propiedad, siendo los elementos participantes de la figura: el settlor (fiduciante), el trustee (titular legal) y el Cestui. Su objeto era el conjunto de bines afectados a un fin determinado por el settlor y transmitidos al trustee.

 

Según el derecho anglosajón se clasificaban en:

 

1) Express, los que eran manifestación en un sentido, debiendo existir un acto de voluntad del settlor. Estos a su vez se dividen en:

 

1.1) Activos : en el que el fiduciario tiene deberes de control

1.2) Pasivos : Donde el fiduciario es depositario

 

2. Implied :

2.2 ) Resulting

 

2.3 ) Constructive

 

Para este derecho la quiebra del trustee no genera la transmisión del dominio de los bienes fideicomitidos a los acreedores. En cambio si el fallido es el fideicomisario pasa a los acreedores.

 

 

 

 

Para la doctrina el fideicomiso se define como una declaración de voluntad en la que el fiduciante inviste al fiduciario de una posición jurídica frente a otros. El fiduciante da al fiduciario amplio poder jurídico y este asume la responsabilidad, detentando la propiedad fáctica y jurídica

La opinión generalizada entonces es que son negocios de confianza (fidus)

 

Se los podía clasificar de manera amplia en fideicomisos de:

 

1. De garantía: el instituyente transmite el derecho al fiduciario con el fin de asegurar el cumplimiento de una obligación

 

2. De administración: donde se atiende al interés del fiduciante.

 

Continuando con los antecedentes de este instrumento, y siempre vinculado con anteriormente enunciado observamos que en caso de concurso:

 

1) Del fiduciante: se daba derecho al fiduciario a separar la masa de bienes del fiduciante.

2) Del Beneficiario: los bienes pasaban a la masa del concurso

3) Del fiduciario: para varios países latinoamericanos se consagra el principio de patrimonio autónomo (colombia, Costa Rica, Méjico, Honduras) es decir, de bienes separados, quedando separados de la garantía de los acreedores

 

Para nuestra Ley 24.441 la insuficiencia de patrimonio conduce a la liquidación en lugar de la quiebra, esto a ojos del legislador, y por este motivo el permanente control de la Comisión Nacional de Valores, si tiene oferta pública.

 

Para el derecho mejicano la quiebra del fiduciario, que en este país son instituciones de crédito con autorización especial, el destino de los bienes fideicomitidos esta reglado en la Ley de Quiebras y Suspensión de Pagos (separados por sus legítimos propietarios)

 

El Fideicomiso testamentario en nuestro país estaba prohibido hasta la aparición de la ley 24.441 que en sus artículos 3 y 4 los admite expresamente

 

 

Patrimonio Fiduciario

 

Para la doctrina moderna (por ejemplo Méjico, Colombia, Venezuela) el tratamiento de los bienes fideicomitidos es de sumo interés. Para su protección se planteo la discusión de sí estos conforman una especie diferenciada o no.

 

La teoría clásica critica el carácter abusivamente lógico y sus defensores pudiendo citar a Dominguez con su idea de la Universalidad Jurídica de los bienes o a Navarro Martorell que explica que estos bienes no son una propiedad sino que son una propiedad verdadera y plena con características especiales

 

 

Para nuestra ley 24.441 son un patrimonio autónomo, refrendado en su artículo 14, y no ingresan al patrimonio del fiduciario. Esta posición es compartida por países como Méjico, Chile, Hondura, Costa Rica

 

Para el mejicano Dominguez Martinez e fideicomitente continúa siendo el propietario en estado latente de los bienes y que por imperio de la afectación quedan destinados a la realización de un fin lícito

 

Podemos decir que nuestra ley busca un punto intermedio entre una fiducia sin reglamentación y el derecho anglosajón. A juicio de este autor todas las legislaciones persiguen o deben perseguir el fin del fideicomiso es decir que los bienes de la masa fideicomitida lleguen al beneficiario y por supuesto que existiendo n número de países con legislaciones distintas , van a existir n número de opiniones, cada una de ellas va a ser la mejor de acuerdo a la estructura jurídica vigente en esos países.

 

 

Dominio Fiduciario

 

 

Conforme a nuestro Código Civil el dominio, el cual puede ser perfecto o imperfecto, adopta para nuestro instrumento la segunda opción : “ cuando debe resolverse al fin de un cierto tiempo o de al advenimiento de una condición “

 

Cabe apreciar 3 casos de dominio imperfecto : el fiduciario, el revocable, y el gravado con derechos reales. Tanto para el primer y segundo caso se encuentra gravado el derecho perpetuo del dominio.

 

Actualmente la ley 24.441 ratifico la transmisión del dominio fiduciario en los términos del artículo 2662 del Código Civil. La ley admite establecer un régimen para el dominio fiduciario, con excepción de normas aisladas.

 

Es importante destacar que la ley 24.241 de fondos de pensión introdujo la autorización para la inversión fiduciaria de las AFJP.

 

Negocios.

 

Creo que a esta altura debemos diferenciar al negocio (relación contractual) del dominio (derecho real que surge de ella). Pero no todo negocio fiduciario tiene por fin constituir un dominio (por ejemplo en la doctrina española e italiana)

 

En los negocios fiduciarios la transferencia del dominio se halla limitada por el “ pactum fiduciae “ en que se establecen los poderes y obligaciones al fiduciario

 

Naturaleza del dominio.

 

Es un derecho real sobre la cosa propia

 

 

Caracteres

 

a) Absolutez : se otorga a su titular la mayor cantidad de facultades posibles sobre una cosa y desde este punto de vista el dominio fiduciario lo es. Por ejemplo la nueva legislación permite que el fiduciario pueda gravar la cosa sin que ello necesite el consentimiento del fiduciante.

 

b) Exclusivo : según la doctrina alemana hay dos derechos. Uno en cabeza del fiduciario (propiedad externa) y del fiduciante (material).

Ahora bien, nuestro Código sostiene que el dominio es exclusivo. Dos personas no pueden tener cada una de ellas en un todo el dominio de una cosa. De esta manera se descarta a todas las otras figuras

 

Temporario

 

El dominio fiduciario no esta sujeto a durar indefinidamente; al contrario su duración esta subordinada al cumplimiento de la condición del vencimiento del plazo resolutorio

 

Duración del hecho.

 

La ley en sus artículos 1 y 4 inciso c, refrenda el carácter perpetuo del dominio y que este puede verse afectado por una condición resolutoria o por el vencimiento de un plazo exclusivo.

 

Asimismo, y a los fines de eliminar cualquier situación de incertidumbre respecto de la eficacia del negocio se busca que las partes establezcan un tiempo al mismo así purificándolo, siendo el plazo máximo según la ley de 30 años. Si este no fuera explicitado el máximo es el de ley.

 

Excepción a esta regla es el caso del incapaz, caso en el que el plazo puede extenderse hasta su muerte o hasta la desaparición de su incapacidad.

 

Sujetos.

 

Tradicionalmente el beneficiario y fiduciario son la misma persona, como en las legislaciones de Méjico, Panamá, entre otras.

Nuestra ley permite que sean distintos:

a) El beneficiario en cuyo beneficio se administran los bienes fideicomitidos.

b) El beneficiario que es destinatario final de los bienes

 

Objeto.

 

El mismo debe ser cierto, individualmente determinado y estar en el comercio.

Aquí en este punto la ley vuelve a hacer hincapié en el patrimonio separado, protegiendo a los bienes integrantes del patrimonio del fideicomiso respecto de los acreedores del fiduciario (ídem en México y Quebec)

 

 

 

Distinción con otros derechos

 

 

1) Con el dominio pleno: el dominio fiduciario es temporario

 

2) Con dominio revocable: en este al final la cosa debe restituirse a su antiguo dueño, en el fideicomiso el dominio debe transferirse a un tercero beneficiario

 

3) Con el usufructo: si no se explícita el plazo de duración el usufructo se extingue con la muerte de su titula, mientras que en fideicomiso el dominio se extingue con el cumplimento de la condición o por el vencimiento del plazo con un máximo de 30 años

 

4) Con la anticresis: esta es un derecho de garantía sobre cosa Ajena mientras que el fideicomiso otorga el dominio sobre la cosa.

 

5) Con el depósito: en este caso el depósito no implica transmisión de la propiedad

 

6) Con el mandato: en el derecho angloamericano guarda similitudes. Pero el mandato solo implica representación, y realiza actos por el mandante. En el fideicomiso realiza actos a nombre propio.

 

Modos de adquisición del dominio fiduciario

 

Las mismas se encuentran en el artículo 11 de la ley, y se rige por lo dispuesto en el título VII del Libro II del código civil. Las mismas son:

 

a) Tradición: modo de adquirir el dominio en forma derivada, la que también es constitutiva del dominio fiduciario. La adquisición del dominio fiduciario se producirá con la tradición de la cosa

 

b) Inscripción registral: hay cosas muebles registrables en las cuales la inscripción es requerida para que produzca efectos entre las partes

 

c) Prescripción Breve: el dominio fiduciario no puede ser adquirido por usucapión ya que faltaría la transmisión a título de confianza

 

d) Sucesión: tanto en la Argentina como en alguno Estados americanos para deducir inconvenientes establecieron que se debe nombrar conforme a un nuevo procedimiento a un nuevo fiduciario que sustituya al muerto.

 

 

 

 

 

 

 

 

Facultades del dueño fiduciario

 

Reglas generales: De acuerdo con el artículo 17 de la ley 21.441. el fiduciario podrá disponer o gravar los bienes fideicomitidos cuando lo requieran los fines del fideicomiso sin que para ello sea necesario consentimiento. Las limitaciones son:

 

a) Lo pactado en el contrato

b) Fines del fideicomiso

c) Necesidad de consentimiento

d) Prohibición al fiduciario de constituir usufructo (código Civil)

 

El fiduciario puede realizar siempre actos materiales sobre la cosa, siendo sus facultades materiales: el uso y goce de la mismas y en consecuencia percibir sus frutos (materiales o inmateriales).

 

Respecto de los actos jurídicos el fiduciario puede: hacer transmisión de dominio a título oneroso o gratuito y esto siempre por acto entre vivos. Asimismo puede gravarlos si lo dispone el fideicomiso, y también constituir derechos reales

 

Además, el fiduciario derechos de uso y habitación, como así también ejercer actos para reclamar la entrega de la cosa, puede reclamar indemnización, puede efectuar acciones reales (reclamos a los sucesores)

 

El fiduciario si es turbado puede tomar acciones pertinentes posesorias que le den la restitución de la cosa.

 

Se puede proceder a sustituir al fiduciario en ejercicio de sus funciones si el fiduciante o beneficiario son autorizados por el Sr. Juez a iniciar acciones para sustituirlo. Este último punto es criticable ya que Código civil llega a la misma instancia sin esta autorización

 

El fiduciario tiene derecho a percibir una remuneración por sus labores ya que tiene expresamente prohibido comprar bienes fideicomitidos o percibir beneficios de dichos bienes (sí puede comprar a la extinción)

 

El fiduciario puede renunciar (art. 9 ley 24.441) siempre y cuando en el contrato este autorizada la cause.

 

Extinción del dominio fiduciario

 

Las mismas pueden ser por causas absolutas o por causas relativas. Las primeras implican la extinción del dominio para cualquiera, y las segundas extinguen el dominio anterior para continuar en otra persona (art. 9 ley 24.441). Estas causales son:

 

 

 

a) Remoción Judicial por incumplimiento

b) Muerte

c) Disolución si fuera persona jurídica

d) Quiebra

e) Por renuncia

 

Causales Absolutas:

 

a) Destrucción de la cosa

b) Expropiación

c) Transmisión del dominio a 3ros.

d) Abandono abdicativo

e) Prescripción adquisitiva: cosas muebles e inmuebles

f) Extinción del Pactum Fiduciae:

 

f.1) por acuerdo entre partes

f.2) por revocación

f.3) por confusión (fiduciario y fideicomisario en una misma cabeza – Chile )

f.4) Imposibilidad de cumplir con la condición o vencimiento del plazo

 

 

Situación jurídica del fideicomisario

 

En este caso su derecho no es de carácter real sino personal, careciendo este de título suficiente para adquirir derechos reales.

Al final llega al derecho real

 

Podemos distinguir las siguientes etapas:

 

- Pendiente la condición del plazo

- Resolución del derecho del fiduciario

- Adquisición de dominio por el fideicomisario

 

Los actos que puede realizar son conservatorios de su derecho (según la doctrina francesa) como por ejemplo inscribir su derecho en el registro de la propiedad.

 

Además, puede solicitar la interrupción de la prescripción administrativa porque los tiempos van contra el y favorecen a terceros

 

El fideicomisario puede transferir su derecho por actos entre vivos o por causa de muerte

 

Después del cumplimiento de la condición o vencimiento del plazo, fideicomisario puede transmitir el dominio de la cosa.

 

 

 

 

Nuestra ley incluye al beneficiario, que como antes comentáramos, es aquel en cuyo beneficio debe ejercer la propiedad transmitida el fiduciario y esto debe estar individualizado en el contrato.

 

Siendo la persona que tiene derecho a recibir beneficios del fideicomiso y la ley no aclara en que consisten los mismos.

 

Especies (breve enunciación)

 

a) De garantía:

Con ellos se garantiza un caso de incumplimiento. Se pagará realizando los bienes

 

b) De administración:

Se transfiere la propiedad y la administración de los bienes

 

c) De Inversión:

Implica la transmisión de la propiedad fiduciaria y su finalidad específica es la inversión

 

d) Testamentario

 

e) De seguros:

 

Con buenas intenciones el jefe de familia nombra a una banco como beneficiario de una suma de dinero en caso de que le suceda algo y a su vez nombra a este fiduciario en un fideicomiso que con el celebra y como beneficiario a su familia.

 

f) De Desarrollo

Por ejemplo Desarrollo Provincial

 

g) Inmobiliarios:

Serían muy útiles para ser usados en la ejecución de proyectos con intereses contrapuestos.

 

 

h) Financieros

Muy importantes en la ley 24.441, en los que el fiduciario es una entidad financiera o especialmente autorizada por la Comisión Nacional de Valores y con oferta pública de valores. Se genera como consecuencia de la necesidad de generar vehículos idóneos por su profesionalidad con una estructura que disminuyan el riesgo empresa de quienes administran los fondos que se le confían.

 

i) De Estado

 

 

Algunas Omisiones de la ley 24.441 al reglamentar el fideicomiso:

 

 

1) No existe un adecuado régimen de publicidad en relación con las cosas muebles y otros bienes no registrables. Considero, y también varios autores, que debió disponerse su inscripción en el Registro Público de Comercio (igj).

 

2) No existieron normas que contemplaran el tratamiento tributario de este instrumento y, además, para las correspondientes registraciones contables

 

3) No se regula la situación del Fideicomisario, al que debieron hacérseles extensibles por lo menos los del beneficiario.

 

4) Importante es de remarcar que el legislador no previó el caso de que la condición resolutoria del fideicomiso no se cumpliese. ( En este caso los bienes deben volver al fiduciante)

 

5) El plazo máximo de 30 años se prevé solo para el dominio fiduciario, pero debería considerarse extendido a la propiedad fiduciaria, es decir, de bienes que no son cosas.

 

6) La prohibición para el fiduciario de no adquirir bienes fideicomitidos (art. 7 de la ley 24.441) es demasiado excesiva. El fiduciario podría salvar al negocio en determinadas condiciones de riesgo para el fideicomiso

 

7) Si existiera insuficiente patrimonio fiduciario y se autoriza al fiduciario a proceder a su liquidación (art. 16 ley 24.441) se observa que la reglamentación es insuficiente, desprolija y poco adecuada. Este autor lo vivió en carne propia.

 

8) Un hecho no previsto por la ley es que el fiduciante al constituir un fideicomiso y cumplirlo pierde su dominio y/o propiedad sobre los bienes, los que quedan en cabeza del fiduciario, el que no tiene un dominio pleno de las cosas que recibe, pero sí transfiere a quien corresponda el dominio pleno de esos bienes.

 

La ley debió entonces contemplar este suceso que se debería suplir por la doctrina y/o jurisprudencia.

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

Conclusiones

 

Al autor del presente le vienen a la mente, hechos, situaciones, pero lo que queda claro de lo expuesto anteriormente es que no importa lo que enuncie la teoría respecto de determinados temas, lo concreto es que hay que tratar de adaptar esos conceptos al marco de la realidad, sino se corre el peligro de fracasar en los objetivos propuestos.

 

Consideramos que el camino aún a transitar es largo, y no dudamos nunca de la buena voluntad de nuestros legisladores, pero este instrumento como lo demuestra la práctica es aún poco difundido en nuestro medio.

 

Las razones de lo anterior se pueden dar en la poca difusión de la herramienta, el poco conocimiento legal de nuestros letrados de este instrumento, lo oneroso del negocio en cuanto a estructura a desarrollar, por ejemplo si el fideicomiso es financiero y con oferta pública: gastos de inscripción en CNV, Bolsa de Comercio (mensuales), asesores legales, financieros, y además si bien el fideicomiso no es una persona jurídica si lo es para el derecho tributario argentino por lo que el mismo paga todos los impuestos como una jurídica.

 

Lo antes enunciado implica toda una estructura a mantener, y solo algunos pocos pueden costearla (bancos, Estudios Contables de 1ra. Línea).

 

En países como Japón, EE.UU. el fideicomiso desde hace muchos años es utilizado y con mucho éxito.

 

Creemos que la nuestra es una herramienta con grandes posibilidades de crecimiento, y no solo en los ámbitos de las finanzas, o estado sino también para el ámbito de los negocios, testamentos, etc.

 

 

 

 

Metodología utilizada

 

 

El presente trabajo se realizó sobre los siguientes parámetros:

 

a) Lectura y comprensión de la bibliografía utilizada: tanto la informada por la cátedra, como así también diversos textos afines al tema desarrollado

 

b) Charlas y entrevistas profesionales idóneos en este rubro: diversos encuentros formales e informales con los protagonistas en distintas circunstancias.

 

c) Investigación en diferentes páginas Web sobre los temas tratados

 

 

 

 

 

 

d) Investigación bibliográfica: búsqueda de diversos textos atinentes a este tema

 

e) Experiencias personales: vivencias, experiencias particulares y culturales del autor respecto de los temas tratados

 

f) Consultas : a otros profesionales acerca de los temas involucrados

 

 

Bibliografía utilizada

 

 

Se enuncian a continuación los textos y autores utilizados

 

 

• Fideicomiso. Dominio Fiduciario. Securitización – Claudio M. Kiper y Silvio V. Lisoprawski

 

• Fideicomiso – Ley 24.441- Pedro. M. Giraldi

 

• Texto de la ley 24.441

 

• Páginas Web: Estudio Osvaldo H. Soler

 

 

 

 

 

 

 

 

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