A fines del año 2012 fue publicada la Resolución General (AFIP) 3421 (B.O. 26/12/2012), en la que el Organismo Fiscal procedió al ordenamiento de diversos regímenes de información y registración de ciertas actividades y operatorias financieras. En este caso hacemos foco en los aspectos de su anexo VII, que introduce nuevas disposiciones en materia de operaciones con instrumentos financieros derivados.
Como marco conceptual teórico y general del tema, al referirnos a instrumentos financieros derivados debemos pensar básicamente en cuatro grandes especies: los futuros, los "forwards", las opciones y los "swaps", más allá que la práctica pueda dar lugar a diversos tipos de combinaciones. Como surge de su propia definición, se trata de operaciones cuyo valor depende de una variable subyacente. Su cumplimiento o liquidación, puede hacerse mediante entrega del activo subyacente, o por pago de diferencias en efectivo, entre el precio de ejercicio determinado en el contrato y el precio de mercado a ese día. En cuanto al propósito o finalidad que persiguen quienes los operan, puede consistir en la obtención de una cobertura frente a determinado riesgo: la especulación, con el objeto de una ganancia; o el arbitraje, donde el objetivo es la obtención de una ganancia por la compra venta de un mismo producto por diferencias de cotización en distintos mercados o momentos.
Desde hace ya un tiempo se había trabajado en forma conjunta entre el Organismo y ciertos actores del sector privado, con el objetivo de analizar aspectos críticos desde la perspectiva tributaria en las operaciones con instrumentos financieros derivados. Fue así que se comenzaba a pensar en la idea de establecer un régimen dinámico de información de estas operaciones adicional al que podríamos llamar "estático", comprendido en el aplicativo de liquidación anual del impuesto a las ganancias. También, se había trabajado en la idea de propiciar un marco de referencia más claro para su calificación como operatorias de "cobertura", desde la perspectiva del impuesto a las ganancias.
En este sentido, es importante recordar que en el artículo 19 de la ley del impuesto a las ganancias se establece que la deducción de las pérdidas generadas por instrumentos financieros derivados, a excepción de las operaciones de "cobertura", sólo podrán compensarse con ganancias netas originadas por este tipo de operaciones en el año fiscal que se experimentaron las pérdidas o en los 5 años fiscales inmediatos siguientes (los usualmente conocidos como "quebrantos específicos"). Al respecto, las operaciones de cobertura son definidas como tales en la ley del tributo, cuando tengan por objeto reducir el efecto de futuras fluctuaciones en precios o tasas de mercado, sobre los resultados de la o las actividades económicas principales del contribuyente.
Veamos entonces los principales aspectos que se regulan mediante el dictado de la norma en comentario.
Régimen de Registración e Información
A partir del 1 de enero de 2013, los contribuyentes del impuesto a las ganancias, excluidas las entidades financieras regidas por la Ley 21.526 y sus modificatorias, quedan obligados a registrar las operaciones que realicen con instrumentos financieros derivados, incluyendo aquellas concertadas con sujetos del exterior.
Dicha obligación deberá ser cumplida dentro de los 10 (diez) días hábiles administrativos de acaecidas las circunstancias que así lo exigen, por intermedio de la página web de la AFIP, utilizando clave fiscal e ingresando al servicio "Registración de Operaciones con Instrumentos y/o Contratos Derivados".
Como ha venido sucediendo con otros regímenes informativos, puede observarse la tendencia del Organismo Fiscal a requerir información en forma muy cercana a la ocurrencia de los hechos, de modo tal que ello le permita contar con un registro informático "on line" de las transacciones, en miras de lograr una más efectiva y eficiente tarea de control y fiscalización de las actividades de los contribuyentes.
A tal efecto, en este caso se han previsto cuatro circunstancias o eventos que motivarán la obligación de remitir información al Organismo:
i. Concertación inicial de la operación
ii. Modificación del contrato original o de la operación concertada
iii. Liquidación parcial y total
iv. Rescisión anticipada.
Para cada uno de estos eventos se requieren ciertos datos puntuales que el contribuyente deberá informar, pudiendo identificar un común denominador en todos los casos, que refiere a la necesidad de consignar la fecha en la que tuvo lugar cada una de estas situaciones.
En el caso de la concertación inicial, adicionalmente deberá informarse el tipo de instrumento y de mercado (aclarando si es bursátil y del país o del exterior), si la intención ha sido o no de cobertura, el monto de la operación y una identificación precisa de la contraparte especificando, de existir un "broker" o intermediario, los honorarios pactados. Además, ante modificaciones en el contrato u operación deberá puntualizarse en qué consisten, en las liquidaciones aclarar si son totales o parciales e importe involucrado y, de existir una rescisión anticipada, informar los motivos e importe de liquidación.
En adhesión, se aclara expresamente que trata de operaciones en moneda extranjera, deberán ser convertidas a pesos argentinos, aplicando el tipo de cambio vendedor del Banco de la Nación Argentina del cierre del último día hábil inmediato anterior a la fecha de registro de la operación.
A la información comentada, deberá adicionarse el envío de un archivo en formato "PDF" con el documento digitalizado que respalda la operación. El sistema emitirá un comprobante que tendrá el carácter de acuse de recibo.
Operaciones de Cobertura
Para los ejercicios comerciales que cierren con posterioridad al 1 de enero de 2013, a los fines de otorgar a un instrumento financiero derivado la calificación de operación de cobertura, en los términos del artículo 19 de la ley del tributo, los contribuyentes del impuesto a las ganancias deberán observar los siguientes requisitos:
a) Que el instrumento tenga por objeto reducir el efecto de las futuras fluctuaciones en precios o tasas de mercado sobre los resultados de la o las actividades económicas principales, es decir cuando el perfil de posibles resultados de un instrumento y/o contrato derivado o una combinación de ellos se oriente a compensar posibles resultados emergentes de la posición de riesgo del contribuyente en la transacciones respectivas.
b) Que posea vinculación directa con la o las actividades económicas principales del contribuyente y que el elemento subyacente también guarde relación con la o las actividades aludidas.
c) Que sea cuantitativa y temporalmente acorde con el riesgo que se pretende cubrir - total o parcialmente - y que en ningún caso lo supere.
Cuando la posición o transacción cubierta hubiera expirado, sido discontinuada o se hubiera producido cualquier otra circunstancia por la cual la exposición al riesgo hubiese desaparecido o dejado de existir, dicha operación perderá la condición de cobertura desde el momento en que tal hecho ocurra.
d) Que se encuentre explícitamente identificada desde su nacimiento con lo que se pretende cubrir.
Podríamos decir que hasta el dictado de las presentes disposiciones, un criterio predominante del Organismo Fiscal para juzgar el encuadre de las operaciones de cobertura, al menos en la experiencia evidenciada en ciertos casos particulares, encontraba sustento en las disposiciones contenidas en la Resolución Técnica Nro. 20 de la Federación Argentina de Consejos Profesionales de Ciencias Económicas.
Por caso, así lo había plasmado en su análisis la Dirección de Asesoría Técnica del Fisco (Dictamen 83/2006), para rechazar el encuadre de ciertos instrumentos financieros derivados como operación de cobertura. En aquella oportunidad, uno de los factores -entre otros - que apoyaba las conclusiones, había sido el hecho de no haber cumplido el nivel de eficacia requerido por esa norma contable (esto es que sus cambios cubran entre un 80% y un 125% del valor de los flujos de efectivo en el sentido contrario a la partida cubierta).
Los vacíos de la propia ley del impuesto a las ganancias al definir las operaciones de cobertura, fueron también puestos en relieve por la Sala A del Tribunal Fiscal de la Nación ("Tecpetrol S.A." de fecha 30/03/2011), al rechazar la determinación practicada por el Fisco ante una operatoria respecto de la cual consideraba no suficientemente probado el propósito de cobertura. Allí se resolvió ateniéndose exclusivamente a las pautas fijadas en el artículo 19 de la ley del tributo y se señaló que ese vacío debía ser cubierto con una modificación legal y no con analogías a otras normas.
Regresando a las disposiciones que han sido plasmadas en el Título II del Anexo VII, se ha establecido que los elementos que serán considerados como sustento para la probanza de las operaciones, podrán ser:
a) Sus respectivas registraciones contables
b) El respaldo instrumental de aquellos elementos que se indican a continuación, que mejor reflejen la realidad económica, y de cualquier otro que, cumpliendo esa condición, por las especiales características del caso pudiera resultar apropiado para los citados fines:
1. Estudios y proyecciones de la exposición al riesgo que se quiere cubrir.
2. Evaluación de la tolerancia y la exposición a los riesgos.
3. Análisis y evaluación de posibles operaciones con instrumentos y/o contratos derivados
4. Actas de directorio y equivalentes en las que se decida concretar el instrumento derivado, justificando la decisión e indicando la forma en la que se evaluara el efecto.
5. Concertación de las operaciones con instrumentos y/o contratos derivados, y confirmación de su aceptación.
6. Pago de primas y/u otros cargos al inicio de la operación, de corresponder.
7. Liquidación periódica o final
8. Seguimiento y revisión de las operaciones con instrumentos y/o contratos derivados concertadas y los márgenes de garantías, como también, las evaluaciones económico - financieras a la fecha de cierre del ejercicio -en el caso de decidirse la continuidad del instrumento y/o contrato derivado- o bien a la fecha en la que se adopte la decisión de salida.
Adicionalmente, se aclara que de todos los elementos de prueba deberá surgir en forma fehaciente la fecha de las operaciones principales que vinculan a las partes contratantes de los instrumentos financieros derivados, así como en las liquidaciones respectivas. Todos estos elementos deberán ser conservados por el contribuyente para ponerlos a disposición del personal fiscalizador del Organismo, en caso de ser requerido.
Sin dudas, a partir del dictado de esta normativa la documentación señalada cobrará suma relevancia y resultará determinante para justificar las operaciones con instrumentos financieros y su intencionalidad de cobertura. En este sentido, si bien las registraciones contables continuarán constituyendo un elemento de prueba relevante, ya no podrá cuestionarse la calificación de cobertura de un determinado instrumento por el simple hecho que la operatoria no se ajuste al criterio de registración como tal en los términos de la Resolución Técnica Nro. 20, en tanto su existencia, cuantía y finalidad queden debidamente probados en el marco de las presentes disposiciones.
Informe Especial de Contador
A lo expuesto hasta aquí, debe agregarse que aquellos contribuyentes del impuesto a las ganancias que hubieran obtenido resultados por operaciones con instrumentos financieros derivados y los ingresos brutos anuales de su actividad principal superen los montos que a continuación se indican, deberán presentar un formulario de declaración jurada 2662/D y un informe especial suscripto por Contador Público, cuyo vencimiento operará el último día hábil del mes calendario posterior al del vencimiento de la declaración jurada del tributo. Los montos por actividad a considerar son los siguientes:
- Agropecuario $ 24.100.000
- Industrial y minería $ 82.200.000
- Comercio $ 111.900.000
- Servicios $ 28.300.000
- Construcción $ 37.700.000.
Tanto la declaración jurada, como el informe especial de Contador Público, se presentarán por medio del sitio web de la AFIP y deberán formalizarse con firma digital, de acuerdo con el procedimiento previsto en la RG (AFIP) 3380.
Resta aún por conocer el contenido del formulario de declaración F 2662/D. Si bien no se establece un modelo de informe profesional para cumplir esa obligación, la normativa se ocupa de delimitar su contenido, estableciendo al efecto que deberá incluir:
- El importe total de los resultados con instrumentos financieros derivados incluidos en la declaración jurada del impuesto a las ganancias.
- Detalle de rubros y cuentas contables afectados por las operaciones, así como los importes respectivos. De corresponder, deberán indicarse los ajustes impositivos que concilian los importes que surgen de dichos rubros y las cuentas contables.
- Detalle de los importes correspondientes a los resultados que cumplen los requisitos definidos en el Título II, a los fines de su encuadre como operaciones de cobertura.
- Detalle de la documentación y/o elementos tenidos en cuenta a la hora de definir cada una de las "operaciones de cobertura".
- Opinión respecto del tratamiento otorgado en el impuesto a las ganancias a los resultados de operaciones con instrumentos financieros derivados y de la razonabilidad de sus importes.
En cuanto a este último punto, esto es la opinión respecto del tratamiento otorgado en el impuesto a las ganancias y la razonabilidad de sus importes, deberá analizarse cuidadosamente el alcance y responsabilidad comprometida por parte del profesional interviniente, atento a la complejidad y profundidad de análisis que pudieran requerir algunos casos y el grado de subjetividad que en ciertas circunstancias pudiera llevar implícito opinar sobre el tema.
Comentarios Finales
En los últimos años, las operaciones con instrumentos financieros derivados han cobrado un gran auge en nuestro país y también a nivel global, en cierta medida atendiendo una demanda interesada en resguardarse de la creciente volatilidad en el precio de los bienes, servicios y tasas de interés, a partir de entornos de negocios complejos y sensibles a las realidades particulares y cambiantes en las distintas geografías.
Es importante la emisión de regulaciones tendientes a esclarecer los vacíos normativos que no han sido previstos por el legislador tributario, en tanto contribuyan y aporten un marco de previsibilidad, transparencia y seguridad jurídica en la relación fisco-contribuyente.
Las disposiciones incluidas en el anexo VII de la Resolución General (AFIP) 3421, constituyen un paso adelante en este sentido. No obstante, como ya lo hemos dicho, aún surgen interrogantes vinculados con el alcance de la opinión del contador público que no debieran ser soslayados. También sería esperable el dictado de una norma, que en línea con las prácticas internacionales, excluya expresamente a las entidades financieras del cumplimiento de las disposiciones de la norma en cuestión, dado su rol de intermediarios en este tipo de operaciones.
Hacia adelante, sería importante poder fijar como objetivo avanzar en el dictado de disposiciones, que brinden pautas claras con relación al momento de imputación de los resultados generados por operaciones con instrumentos financieros derivados y establecer su tratamiento en forma expresa en los impuestos a las ganancias, a la ganancia mínima presunta y sobre los bienes personales.
Fuente: El Cronista.com 03-2013
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