1. La Resolución General 3492 AFIP
La Resolución 3492 de la AFIP del 29/4/2013 establece la presunción de que tienen personal en relación de dependencia, las personas físicas cuyos ingresos brutos anuales sean iguales o superiores a quinientos mil pesos ($ 500.000,-) y además les corresponda tributar el Impuesto sobre los Bienes Personales o cuando la totalidad de sus bienes –gravados y no gravados- por el mencionado tributo- valuados conforme las normas del citado impuesto, superen el monto de $ 305.000,-.
Quedan exceptuadas las personas físicas que tengan el carácter de empleador en los términos de la Ley 20.744 (t.o.1976 y modif.) o de la Ley 26.844 y se encuentren inscriptas en los registros habilitados por la AFIP.
Con base en tal presunción la AFIP podrá determinar de oficio el aporte y contribución con destino al Sistema Único de Seguridad Social con relación a un (1) trabajador desarrollando tareas de asistencia personal y/o a su núcleo familiar.
En un escenario limitado por el plexo normativo relacionado con la actuación del organismo fiscal en materia de Seguridad Social, es decir, de las normas dictadas con destino a combatir el ocultamiento de personal en relación de dependencia, y sin tener en cuenta la legitimidad o ilegitimidad del contenido de aquellas, cuestión esta que abordaremos en los acápites siguientes, para que la Resolución 3492 sea operativa es menester que el organismo fiscal realice el procedimiento investigativo a partir de la notificación al sujeto sospechado de una actuación irregular, de conformidad con las normas de procedimiento tributario que rigen su actuación, de modo de no lesionar principios constitucionales que tutelan los derechos individuales. Mediante tal procedimiento, el sujeto inspeccionado está en condiciones de resguardarse de eventuales abusos, esgrimiendo las defensas técnicas que lo protejan de la posible aplicación desmedida de la presunción, pues el Fisco tiene a su disposición el procedimiento que la Ley 11.683 ha establecido y que le permite formarse convicción de la real situación del administrado, dentro de cuyo marco podrá obtener la información necesaria sin necesidad de apelar a una presunción que invierte la carga de la prueba en su propio beneficio, obligando a probar al administrado un hecho negativo de imposible acreditación. Con el agregado de la inconsistencia de la presunción misma por la vulneración que implica a derechos fundamentales, según veremos seguidamente.
En efecto, por fuera de la aplicación práctica de la presunción que establece la Resolución 3492, con base en las normas dictadas, nos ubicamos, sin embargo, en un escenario integral que no sólo tenga en cuenta dicho plexo normativo en lo que concierne a interpretar de qué manera el mismo puede ser aplicado, sino que además tenga presente a los principios constitucionales que las gobiernan, advirtiendo en dicho contexto, que la norma objeto del presente trabajo se tiñe de dudosa legitimidad, con base en las siguientes reflexiones.
2. Presunciones
Por la Resolución mencionada el organismo fiscal instala a su favor una presunción relativa o juris tantum, que admite prueba en contrario, ya que, en teoría, puede destruirse aportando la prueba de que la deducción lógica admitida por la norma legal no ha tenido lugar en la realidad. La prueba, en tal caso, puede dirigirse tanto al indicio del cual se parte en la presunción cuanto a la presunción en sí misma.
La presunción es aquella que llega a hechos desconocidos mediante el razonamiento, partiendo de hechos conocidos.
En la presunción siempre existe un margen de error e incertidumbre de modo que no siempre el resultado alcanzado se corresponde con la expectativa de certeza con la que se asume. En ella se observa la concurrencia de tres circunstancias, a saber: un hecho conocido, un hecho desconocido y una relación de causalidad. Esta última es el juicio lógico aplicado a partir del hecho probado para presumir la veracidad del hecho desconocido que se busca demostrar. Las presunciones deben ser graves, precisas, asertivas y concordantes de modo que conduzcan a la calificación lógica y razonable del hecho presumido.
La presunción presupone administrar un adecuado equilibrio entre el hecho conocido y el presumido de manera tal que exista una lógica conexión entre ellos que permita inferir la existencia de uno como consecuencia de la existencia del otro. De lo contrario nos encontraríamos frente a una ficción jurídica, que es el producto de la imaginación humana y que consiste en dar existencia ideal a lo que realmente no la tiene, y que pertenece al campo del derecho sustantivo y no al ámbito del derecho procesal. Lo que hace la ficción jurídica es crear una verdad jurídica distinta de la real.
Mientras las presunciones se apoyan en reglas de probabilidad en donde del hecho conocido se deduce un hecho desconocido que debe existir, en la ficción uno existe y el otro no, y por lo tanto, es una expresión contraria a la realidad probable.
Cuando a través de la ficción el legislador no recepta un hecho de la vida social, no existe acogimiento de una materia o contenido real y por ello le falta la impronta que legitima su inclusión como precepto legal.
Carece de legitimación una norma legal que, por vía de ficción, negase la realidad, estableciendo preceptos vacíos de contenido, que además conculcase derechos constitucionales, tales como los principios de capacidad contributiva y razonabilidad y el derecho a la propiedad.
Puede afirmarse entonces que, bajo tales condiciones, la ficción afecta la seguridad jurídica en razón de que la apariencia de verdad que crea deviene en el cuestionamiento acerca de la certeza del derecho.
La técnica consistente en apelar a las presunciones legales, queda legitimada sólo en la ausencia de elementos reveladores del hecho que se desea establecer. Pero la convicción acerca de la imposibilidad de obtener tales datos reveladores, solo puede obtenerla el Fisco a través de una fiscalización individualizada en cabeza del sujeto del cual se sospecha una conducta irregular. Sostener lo contrario, es decir, que el Fisco pueda sin más aplicar lisa y llanamente las presunciones, a pesar de no poder demostrar la virtualidad del hecho desconocido, importa situar los caballos detrás del carro, con el único propósito de colocar la prueba en cabeza del contribuyente, en vez de investigar adecuadamente la naturaleza de la hipótesis de incidencia tributaria de manera de precisarla con exactitud tal que haga innecesario acudir a la presunción. La circunstancia que se admita la prueba en contra no es solución suficiente para impedir la lesión al derecho de defensa por la inversión de la carga de la prueba y la necesidad de probar un hecho negativo. En esta hipótesis, la determinación de oficio sobre la base de las presunciones legales no estará legitimada y así debería declararlo la justicia.
La técnica de aplicar la presunción no es una facultad a la que pueda apelar el organismo fiscal sin antes valorar la situación concreta sobre la base de elementos de juicio convincentes. La propia Ley 26.063, relativa a los Recursos de la Seguridad Social, y en la que se apoya la AFIP para justificar el dictado de la Resolución bajo comentario, establece en el último párrafo de su artículo 3°: “Todas las presunciones establecidas por esta ley operarán solamente en caso de inexistencia de prueba directa ….”
En otras palabras, el sistema de presunciones es inoperante en la etapa de la investigación cuando los elementos aportados por el contribuyente son válidos y suficientes. Las presunciones sólo adquieren virtualidad cuando no se dan tales extremos y el único remedio para determinar la magnitud real del hecho imponible es recurrir a ellas.
3. Inconsistencia de la presunción. Vulneración de derechos fundamentales
El dato tomado como indicio de la presunción por la Resolución 3492 de la AFIP, es decir, la capacidad económica y patrimonial del sujeto, carece, en nuestra opinión, de entidad suficiente para que, con ese solo indicativo, se pueda llegar a la lógica conclusión de la existencia de personal en relación de dependencia. En efecto, el hecho conocido en que se funda la presunción debe ser de tal entidad que de el derive la consecuencia necesaria del hecho desconocido que pretende hallarse. Y no se advierte, en la especie, que la capacidad económica y patrimonial ostentada por el sujeto sea elemento suficiente para presumir la contratación de personal doméstico. En efecto, la decisión personal del administrado en lo que concierne a servirse o no de personal doméstico o afín, está regida por el principio de autonomía de la voluntad y, en dicho contexto, la determinación que adopte con relación a ello entra en el ámbito de su libertad, conforme a lo consagrado por el artículo 19 de la Constitución Nacional, en tanto y en cuanto “las acciones privadas de los hombres que de ningún modo ofendan al orden y a la moral publica, ni perjudiquen a un tercero, están solo reservadas a Dios, y exentas de la autoridad de los magistrados. Ningún habitante de la Nación será obligado a hacer lo que no manda la ley, ni privado de lo que ello no prohíbe”.
A mayor abundamiento, uno de los indicativos que toma en cuenta la Resolución 3492 para justificar la presunción es el relativo a la constatación de la existencia de ingresos brutos iguales o superiores a $ 500.000,-, lo que denota la fragilidad del hecho conocido del cual parte la presunción. En efecto, los ingresos brutos del administrado no es un indicio suficiente que permita inferir la contratación de personal doméstico, pues al no tomarse en cuenta las erogaciones incurridas por cualquier otro concepto, no puede determinarse con cierto grado de certeza, si el remanente neto de los ingresos totales admite razonablemente el pago de personal doméstico.
El organismo fiscal recurre así a una presunción de dudosa legitimidad y, con ello, lesiona principios constitucionales que tutelan derechos individuales.
4. El estado de inocencia
El Fisco se instala en un escenario en el cual todos los sujetos que superan los índices reglamentados por la Resolución General, salvo los que queden excluidos del régimen, son sospechados de ocultar la contratación de personal en relación de dependencia, con lo cual desconoce el estado de inocencia del que gozan los ciudadanos por imperativas normas constitucionales, y según el cual toda persona inculpada de una infracción o un delito tiene derecho a que se presuma su inocencia.
El estado de inocencia, también identificado como principio de inocencia, se remonta a épocas anteriores a la Revolución Francesa y tuvo su consagración legislativa en la Declaración de los Derechos del Hombre y el Ciudadano de 1789, que estableció que todo hombre debía "presumirse" inocente. Esta fórmula se repite en textos legales y constitucionales hasta nuestros días y, así, en el artículo 8° de la Convención Interamericana de Derechos Humanos, párrafo 2, se dice que "toda persona inculpada de delito tiene derecho a que se presuma su inocencia mientras no se establezca legalmente su culpabilidad".
Contrariando el principio de inocencia el Fisco “imputa” al administrado, a través de la presunción establecida en la Resolución, una conducta omisiva en el cumplimiento de sus obligaciones previsionales, determinando el pago de una suma de dinero, derivada de indicios insuficientes para acreditar la veracidad del hecho desconocido que pretende demostrarse que, en este caso, es la existencia de personal en relación de dependencia.
5. Inversión de la carga de la prueba. Imposibilidad práctica de probar la falsedad de la presunción
Un principio liminar del derecho es aquél según el cual quien invoca o afirma algo, debe probarlo (“affirmanti incumbit probatio”). En otras palabras, quien afirma poseer una nueva verdad sobre un tema, debe soportar la carga o el trabajo de probarla.
Contradiciendo tal principio, la Resolución 3492 invierte la carga de la prueba, la que se pone en cabeza del administrado.
En efecto, la presunción dispuesta por la Resolución bajo comentario, va dirigida a dispensar de tener que probar algo al sujeto a favor del cual se establece (en este caso a la AFIP) y presenta para el administrado la dificultad de tener que demostrar lo contrario de la conclusión que deviene del proceso deductivo, lo que conlleva a tener que probar un hecho negativo, circunstancia esta que es calificada de diabólica por la doctrina y contraria al derecho de defensa. Por las especiales características del hecho presumido por dicha norma, la demostración de la falsedad de la presunción puede ser prácticamente imposible, pues se trataría de demostrar que algo no ha ocurrido, la inexistencia de algo, cuando lo correcto según el Derecho moderno es que la carga de la prueba corresponde a quien ha de probar la existencia de algo.
Por la imposibilidad señalada, consideramos que se torna ineficaz la aplicación práctica de esta presunción, la que sólo representaría un mero indicio generador de una eventual actividad fiscalizadora del organismo fiscal.
6. Se conculca el principio de legalidad
Desde el punto de vista legal no se concibe la presunción sin la existencia de una ley formal que la establezca (nulla praesumtio juris sine lege). Es, pues, el reconocimiento que la ley impone u ordena el que le da a las presunciones la impronta para tener determinadas consecuencias jurídicas. Obviamente, por haber sido establecida la presunción que comentamos mediante una norma emanada de un órgano de la Administración (AFIP), la Resolución General 3492 no cumple con el requisito de legalidad.
En este aspecto, consideramos que la presunción que consagra la R.G. 3492 excede los alcances y previsiones del elenco de las presunciones legales contenidas en el art.5º de la Ley 26063 que se delegan por imperio de la misma en la AFIP.
Buenos Aires, 7 de mayo de 2013
Fuente: Estudio Osvaldo Soler
Estudio AGML : Estudio Contable Impositivo
Te 4571-6059
Cel 156-8021497
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